سعید حجاریان اعتماد: بحثی كه آقای دكتر سعید حجاریان آن را سر انداخته‌اند یك بحث علمی-مدرسی است و می‌طلبد تا از سوی عالمان علوم دینی – بخصوص طلاب و مدرسان حوزه علمیه پی گرفته شود. آنانی كه با مباحث فقهی آشنا هستند می‌دانند كه فرمایش ایشان جدید نیست و قدمتی هم‌اندازه علم فقه دارد. روزنامه بی‌آنكه در مقام داوری بایستد وظیفه‌ی رسانه‌ای خود می‌داند تا این باب را باز نگه دارد و از عموم صاحب‌نظران و روشنفكران دعوت كند تا وارد گفت‌وگوی مفید و علمی شوند. تعارضات موجود میان نص و مسائل مستحدثه مدت‌های مدیدی ذهن فقها و حقوقدانان را به خود مشغول داشته است. پرسش كلیدی لااقل نزد فقها چنین بوده است؛ آیا می‌توان دغدغه‌های امروزین جامعه بشری را پاسخ داد و ساختمان فقه را تخریب نكرد؟ بر این اساس بود كه از فقه مقاصدی سخن به میان آمد. تلویحا می‌توان گفت، فقه مقاصدی در مقابل قول مشهور «حلالُ مُحمّدٍ حلالٌ أبداً إلى یوْمِ الْقِیامة وحرامُهُ حرامٌ أبداً إلى یوْمِ الْقِیامة» پا به عرصه وجود گذاشته است. شاطبی متفكر قرن هشتم به عنوان مهم‌ترین نظریه‌پرداز فقه مقاصدی شناخته می‌شود، چنان‌كه نزد برخی «امام المقاصد» خوانده شده است. «مقاصد» جمع مقصد و به‌معنای هدف، غرض و حكمتی است كه شارع قصد كرده است. فقه مقاصدی در میانه جزم و واقعیات قرار گرفته و قائل به قبض و بسط شریعت به‌دلیل عناصر زمانی و مكانی است لذا بر آن است میان نص و ضروریات روزمره پل بزند. به‌همین جهت است كه گفته می‌شود در كلیات باید به نظر شارع توجه داشت اما در جزییات باید توان و شرایط جامعه را لحاظ كرد. ردپای این طرز تفكر در روش استنباطی شهید محمدباقر صدر مشاهده می‌شود و چنان‌كه امروز شاهد هستیم، حوزه‌های علمیه مشهد و قم هریك به‌ كیفیتی در حال پیگیری همان روش هستند. چنان‌كه می‌دانیم اولین تكالیف عملی، یا همان شرعیات نخست به‌صورت آزمایشی مطرح شد و در مراحل بعد به صورت احكام تفصیلی و ضوابط تطبیقی درآمد. برای مثال، در آیه ٤٣ سوره نساء می‌خوانیم، «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ» این آیه به‌ دلیل شرایط جامعه نسخ و در آیه ٢١٩ سوره بقره صورتی دیگر به خود گرفت. «يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ ۖ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِن نَّفْعِهِمَا ۗ وَيَسْأَلُونَكَ مَاذَا يُنفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ ۗ كَذَٰلِكَ يُبَيِّنُ اللَّـهُ لَكُمُ الْآيَاتِ لَعَلَّكُمْ تَتَفَكَّرُونَ» ولی مشاهده می‌كنیم كه در آیه ٩٠ سوره مائده شرب خمر یك‌باره حرام اعلام شده است. «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» یعنی می‌توان گفت حكم، بر مبنای قدرت تحصیل شده و شرایط جامعه تغییر یافته است. با گذشت زمان، ضعف و قدرت و سایر تغییرات اجتماعی مسلمانان، احكام دستخوش تحولاتی شد. این تحولات نخستین نشانه شكل‌گیری تفكر مقاصدی‌ است. بعضی گفتند اقتضای شریعت آن است كه فقیه بر نصوص جامده پافشاری نكند، چرا كه وی از واقعیت دور و از حلّ مشكلات عاجز می‌شود. چنان‌كه می‌بینیم، اهالی عراق بر «استحسان» و «قول صحابی» و بعضی همچون اهالی حجاز به «قول انصار»، «سدّ الذرائع» و «مصالح مرسله» نظر داشتند، موضوعاتی كه كمابیش مورد توجه سایر فقیهان نیز قرار گرفته است. قواعد شرعی مانند «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»، «الضّرورات تبیح المحظورات»، «درء المفاسد أولی من جلب المصالح»، «الضّررُ الأشدُّ یزالُ بِالضّررِ الأخفِّ»، «المشقّةُ تجْلِبُ التّیسِیر» و... را نیز می‌توان به عنوان نشانه‌های تفكر مقاصدی برشمرد. چنان‌كه مشاهده می‌كنیم، فقه مقاصدی و احكامی كه ذیل آن تعریف می‌شوند، صرفا از بعضی تغییرات محدود سخن می‌گویند و در نقطه‌ای متوقف می‌مانند. این مساله را شاید بتوان با مباحث موجود در كتاب «مفهوم قانون» شفاف كرد. هارت در این كتاب، دو دسته قواعد اوّلیّه[٢] و ثانویّه[٣] را از یكدیگر تفكیك كرده و با وارد كردن سه انتقاد عمده به قواعد اوّلیّه از ضرورت اِعمال قواعد ثانویّه سخن گفته است. هارت قواعد ثانویّه را به سه‌ دسته تقسیم كرده است. ١- قواعد ناظر بر تحاكم[٤] كه میان دو قانون اولیه، رفع خصومت می‌كنند. ٢- قواعد ناظر بر تغییرات[٥] كه قوانین اولیه به وسیله آنها دستخوش تغییر می‌شوند. ٣- قواعد ناظر بر مشروعیت‌یابی[٦] كه به سرچشمه قوانین اولیه و هنجارهای پایه‌ای و همچنین دو قاعده پیشین توجه دارند. نزاع اصلی در بحث حاضر به ترتیب بر سر قواعد دوّم و سوّم است. «قواعد ناظر بر تغییرات» توضیح می‌دهند كه قانون به تناسب جامعه پیشرفت نكرده است لذا از به‌روزرسانی قوانین صحبت می‌شود. جامعه به‌تدریج با مسائلی چون بیمه، سرقفلی، بیت‌كوین و... مواجه شده است. مواردی كه فقه به آن ورود نكرده ولی جامعه درگیر آن است. اصحاب مقاصد‌ در این دستگاه به بحث می‌پردازند و می‌گویند در چنین مسائلی باید اجتهاد كرد و بر مبنای مصلحت عمومی مقصد شارع را یافت و نهایتا در احكام تغییر ایجاد كرد. پروژه فقه مقاصدی، درون‌فقهی است و با قدرت آمیخته نمی‌شود لذا كاركرد آن محدود است. پس فقه مقاصدی باید به مرحله بعد، یعنی «قواعد ناظر بر مشروعیت‌یابی» وارد شود و به‌تعبیری فقه را به قانون تبدیل كند. این قواعد اساساً با عنصر قدرت ممزوج شده‌ و برای كاربست نیاز به اتوریته دولت دارند و این گمشده فقه مقاصدی است. این مساله را با ذكر یك مثال بیشتر توضیح می‌دهیم. چنان‌كه می‌دانیم، حكم شارع درباره زنای محصنه و همچنین روش سنگسار با استناد به آیات و احادیث مشخص شده است. فقیهان مقاصدی در مرحله تحاكم اعتقاد دارند این مجازات وهن اسلام است و از دین اعتبارزدایی می‌كند لذا می‌گویند به‌جای سنگ، گلوله بگذاریم كه مجازات سریع‌تر به سرانجام برسد چرا كه اعتقاد دارند ملاك و مناط قتل است؛ یعنی در موضوع «تنقیح مناط» به‌صورت عمودی رو به بالا پیش می‌روند تا به ملاك دست یابند. سپس در مرحله تغییرات به سراغ قصد شارع می‌روند و استدلال می‌كنند كه بحث بر سر اختلاط میاه بوده است. به آیاتی مانند « الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذْكُم بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ إِن كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّـهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ ﴿النور: ٢﴾ كه به زنای غیرمحصنه دلالت دارد، استناد می‌كنند. یعنی باب شواهد پزشكی، ژنتیك و... را می‌گشایند تا سنگسار را بلاموضوع و كیفر شلاق را جایگزین كنند و شاید هم پس از آن بتوانند حد را به تعزیر تغییر ‌دهند. ولی در مرحله مشروعیت‌یابی موضوع از دایره فقه خارج می‌شود چرا كه جامعه‌شناسی، روان‌شناسی و حقوق‌بشر و از اینها مهم‌تر جمهور مردم به موضوع ورود می‌كنند. جامعه امروز شلاق را مردود می‌شمارد و فی‌المثل درباره زنا می‌گوید كه مرد، همسر زانیه را طلاق ‌دهد و ماجرا را تمام ‌كند. اعمال چنین تفسیری در قانون نیازمند قدرت است و فقه مقاصدی نمی‌تواند این‌بار را به منزل برساند چرا كه نمی‌تواند استنباط فقهی را به قانون تبدیل كند. از این گذشته فقه نیز همواره بسیاری از نظرات برون‌فقهی را پس زده است. چنانكه پیش‌تر اشاره شد، جامعه‌شناس بر اساس تحقیقاتش تاثیر اجرای قوانین بر جامعه را بررسی می‌كند و می‌گوید كه قصاص و كیفر چه تاثیری بر جرم و مجرم دارد و احیاناً مجازات جایگزین را ارایه می‌كند. ولی فقها بدون در نظر گرفتن چنین هشدارهایی، به تفسیر دیدگاه شارع و آیاتی چون «وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ يَا أُولِي الْأَلْبَابِ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ ﴿البقرة: ١٧٩﴾» اشاره كرده و توضیح می‌دهند كه قصد شارع، كاهش قتل بوده و به مثلی چون «القتل یقل القتل» استشهاد می‌كنند. حال پرسش این است كه دوگانگی فوق‌الذكر را چگونه می‌توان برطرف كرد؟ لون فولر، در مباحث خود در باب قانون میان «ادب درونی قانون[7]» و «ادب بیرونی قانون[8]» تفكیك قائل شده است. «او معتقد است هر قانون دو جنبه دارد: یك جنبه درونی و یك جنبه بیرونی؛ برای آنكه قانون، قانون باشد، باید از پاره‌ای ویژگی‌های درونی برخوردار باشد؛ ویژگی‌هایی كه عمدتا صوری و در عین حال خنثی و بی‌طرف هستند و به رویه‌ها و قواعدی مربوط می‌شوند كه قوانین بر آن اساس وضع می‌شوند. اما این رویه‌ها نسبت به نتیجه بازی خنثی و بی‌طرف هستند. این قواعد و رویه‌ها نمی‌گویند كه كدام فرد یا كدام گروه برنده یا بازنده شود. فولر این رویه‌ها را «ادب درونی قانون» نام می‌نهد. اما معتقد است كه قانون یك «ادب بیرونی» هم دارد كه عمدتا جنبه ماهوی دارد و ممكن است كه حاوی اهداف خیر یا شر باشد. یعنی، قانون‌گذار در مقام تقنین هدف‌هایی را برای قانون در نظر بگیرد. مثلاً در یك حكومت تبعیض نژادی، پارلمانی كه به قانون‌گذاری برای همه آحاد جامعه می‌پردازد، بازتولید مناسبات نژادپرستانه را به عنوان هدف خود در قانون‌گذاری دخالت ‌دهد تا بدین وسیله تفوق و فرادستی نژادی را تداوم دهد,[9]» فولر با تاكید بر متغیر بودن عرف و نظر عقلای هر جامعه‌ از ضرورت اجماع بر «ادب درونی قانون» سخن می‌گوید و برای آن هشت اصل جهانشمول را برمی‌شمارد.[١٠] وی سپس این نكته مهم را مطرح می‌كند كه قانون اساسا مقوله‌ای بین‌الاذهانی است. به بیان واضح‌تر، نه شاه می‌تواند بگوید قانون یعنی من، نه فقیه می‌تواند یكه و تنها -ولو با منابع معتبر- قانون وضع كند. شاه ممكن است در وضع قانون از حلقه نزدیكان خود كمك بگیرد و فقها نیز نهایتاً از اجماع فقها سخن بگویند چنانكه گفته می‌شود قرآن و سنت برای وضع قانون كافی است. امّا بحث فولر بر اجماع مردم ناظر است؛ مانند قوانینی كه در پارلمان از سوی نمایندگان مردم چكش‌كاری و نهایتا تصویب می‌شوند. و این دومین مشكل مقاصدی‌هاست. آنها ممكن است درباره سقط جنین، اتانازی و... نظراتی داشته باشند و برای اعمال آنها تا حدی پیش بروند اما در مرحله‌ای متوقف می‌مانند چرا كه همان‌گونه كه ذكر آن رفت، اولاً قدرت ندارند و ثانیاً به رای جمهور مردم اعتقادی نداشته و تنها به حكم‌‌الله صحه می‌گذارند. البته ممكن است در مقطعی از تاریخ جامعه مسلمین قدرت را كاملا و به‌طور دموكراتیك به دست آورد؛ در این حالت نمایندگان جمهور مردم می‌توانند پروسه‌ای را كلید بزنند و قرآن و احادیث را به قانون تبدیل كنند. در این فرآیند گزاره‌های انشایی شرع تفكیك شده و از دالان رأی مردم می‌گذرد. یعنی اعتبار قانون، نه از شارع و نص بلكه از رأی مردم به دست می‌آید.[١١] پانوشت‌ها و ارجاعات ١- این عنوان از مصرع، «از شافعی نپرسند امثال این مسائل» خواجه شیراز اقتباس شده است. ٢-primary legal rules ٣-secondary legal rules ٤-rule of adjudication ٥-rule of change ٦-rule of recognition ٧-internal morality of law ٨-external morality of law ٩- حجاریان، سعید (١٣٨١)، «معمای حاكمیت قانون در ایران»، ص ١١١ ١٠- همان، صص ١٢٠-١١٣ ١١- شبیه این مسئله را در موضوع «رهبری سنّتی» مشاهده می‌كنیم كه از طریق خدا، ارث و... برگزیده می‌شود. اگر بتوان وی را در معرض رأی مردم قرار داد و به این اعتبار با رأی جمهور به وی مشروعیت بخشید رهبری، «عقلانی-حقوقی» خواهد شد. این مسئله‌ در قانون و علم سیاست به‌لحاظ روشی مرتفع شده است.